seguindo a regra geral do artigo 94 do Código de Processo Civil.” (2º TACivSP – AI n. 771.946-00/4, 5ª Câmara, j. 21.5.2003, Rel. Juiz Luis de Carvalho).

(especialmente ela!), publicidade e indenizabilidade material e moral , sempre no diapasão de Luiz Antonio Rizzatto Nunes 60 , são princípios sólidos, que se projetam, indiscutivelmente, nas normas de consumo e no exercício da advocacia.

Se procurarmos a política nacional de consumo e os direitos básicos do consumidor, preconizados pelo microssistema em questão, veremos que a necessidade, dignidade, saúde, vida, segurança, interesse econômico, melhoria da qualidade de vida, transparência, harmonia, vulnerabilidade, intervenção do Estado (por ex. a assistência jurídica gratuita), a boa-fé e o equilíbrio contratual são princípios infraconstitucionais, encontrados ao longo do próprio Código de Defesa do Consumidor, voltados para o interesse do consumidor, tal como estão voltadas, sobretudo para o cliente (esse mesmo consumidor!), as regras deontológicas da advocacia. Não será demais dizer que umas complementam as outras, pois a advocacia, como já se viu, é uma atividade de absoluta doação para o interesse juridicamente protegido do constituinte, o que implica a presença de todos os valores acima.

Mas não pára por aí. Como atividade de consumo, deve ser exercida com respeito aos direitos básicos do consumidor, tais como – e ainda na trilha no ilustre professor acima aludido, a proteção da vida, saúde e segurança; a liberdade de escolha; a desigualdade entre os desiguais de Aristóteles; a transparência na informação sobre o contrato e o serviço, apontando as características, qualidade, riscos, preço e eventuais substabelecidos; a proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva (ou desenfreada, como veda o Código de Ética); a proteção contra práticas e cláusulas abusivas; a conservação do contrato em caso de modificação ou revisão; a prevenção e reparação dos danos materiais e morais; a proteção aos necessitados; a inversão do ônus da prova; a adequada e eficaz prestação de serviços públicos (aqui apontada para os advogados públicos) e a responsabilidade solidária da cadeia de fornecedores.

Ora, essa proteção, levada a sério, não redundará em uma assistência profissional de altíssima qualidade? Não é exatamente para isso que existem os advogados e a advocacia? Não se estará sublimando os postulados de Calamandrei, Couture, Rui Barbosa e Santo Ivo, alçando a

60 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor : direito material, cit., p. 2-68.

advocacia ao patamar reservado para ela dentro do contexto social? Não se estará fornecendo subsídios preciosos à elevação da justiça e felicidade social (sociedade da qual fazem parte nossos parentes e amigos), ensejando a escalada para a diminuição da violência e criminalidade? E, ainda mais, não sublimará e legitimará o recebimento da contrapartida remuneratória, tornando o advogado merecedor e efetivamente possuidor de recursos financeiros dignos de suas necessidades? E, ainda e principalmente, não se estará resgatando o prestígio da advocacia (e da Justiça) frente à desacreditada população? Não se estará, portanto, alimentando os juízes para uma jurisdição de maior profundidade e qualidade?

A resposta a todas essas indagações parece ser indiscutivelmente positiva!

5.2 Vício e defeito do serviço

No começo deste trabalho, procuramos focalizar uma pequena e breve amostra da amplitude da atividade do advogado. Procuramos, mais adiante, rememorizar, com Demogue e Aguiar Dias, a essência da obrigação (que brota do contrato de prestação de serviços conjugado com mandato, constituído entre o advogado e seu cliente), que é uma obrigação de meio e não de fim . E daí a insofismável responsabilidade contratual, posto que não pode a obrigação de meio se coadunar com uma responsabilidade extracontratual. Vimos também que essa relação jurídica contratual se modela à órbita de incidência da norma jurídica consumerista.

Daí dizer-se, ainda com Aguiar Dias 61 , que a responsabilidade do advogado no exercício da profissão é contratual. E, em contrapartida, também com o mesmo autor carioca, que a responsabilidade dele, perante terceiros, é extracontratual ou aquiliana, uma vez apurado o excesso , desvio ou abuso dos poderes recebidos pelo constituinte.

Pois bem, esse complexo e fantástico trabalho profissional de se doar para os outros, de fazer sua essa vida alheia, de sentir como sua a liberdade dos outros, de sentir como seu o patrimônio ameaçado, de aliviar a tensão e desespero dos semelhantes, de trazer para si a ansiedade pelo resultado, de se emocionar com o cliente (e às vezes até no lugar dele), de ser fiel a ele, parcial e justo (pois o papel de imparcial é do magistrado) 62 , de trabalhar diuturnamente o aprimoramento da técnica 63 e conhecimento jurídico, de viver os prazos, de escolher a melhor e mais inspirada alegação, do melhor passo a ser dado dentro das peças do tabuleiro de xadrez de cada feito, de saber a hora certa de transigir, de avançar, de esperar, de mudar, de continuar... Não pode tudo isso, como já se procurou sentir acima, ser simplesmente destruído por uma açodada e desavisada conclusão de erro inescusável do advogado, passível de imputação a ele, de uma responsabilidade civil. Devemos ter presente que o primeiro a analisar tal erro é exatamente um colega! E quem tomará a providência contra ele será também um colega! Parta-se, portanto, das diretrizes de Calamandrei, Couture, Rui Barbosa, Santo Ivo e Carvalho Santos: o advogado deve analisar a causa como o primeiro juiz dela!

Partindo-se da premissa de que na responsabilidade subjetiva “o ilícito é o seu fato gerador, de modo que o imputado, por ter se afastado do conceito de bonus pater familias , deverá ressarcir o prejuízo, se se provar que houve dolo ou culpa na ação” 64 , e na responsabilidade objetiva (ou culpa presumida), “a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever de ressarcir pelo simples implemento do nexo causal” 65 , ou “(...) subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa, e objetiva quando esteada na teoria do risco” 66 , o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu a regra da responsabilidade objetiva para todos os fornecedores de serviços, mas abriu uma exceção para os profissionais liberais, para eles fixando, pelo artigo 14, parágrafo 4º, a supra aludida responsabilidade subjetiva. Fez isso pelas razões acima já apontadas, dado que os profissionais liberais constituem uma classe especial de prestadores de serviços, a começar pelos elementos éticos de seu trabalho, inclusive os limites rígidos aqui estabelecidos para a veiculação da propaganda.

61 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, cit., p. 292.

62 CALAMANDREI, Piero. Eles os juízes vistos por nós os advogados. 3. ed. Tradução de Ary dos Santos. Lisboa: Livraria Clássica, 1960 , p. 50.

63 Diz o advogado criminal Tales Castelo Branco: “Corrijo, emendo, tenho gramática em cima da minha mesa, dois dicionários eletrônicos no computador. Não me envergonho de dizer que sou resultado de uma incrível disciplina, mais do que de eventuais méritos (...). Não há como pretender ser um bom profissional sem fazer sacrifícios.” (É a biografia do homem que deve ser julgada: entrevista,Jornal do Advogado, São Paulo, OAB/SP, n. 269, p. 20, mar. 2003).

64 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : responsabilidade civil, cit., v. 7, p. 45.

65 Ibid, p. 46.

66 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 1993, v. 4, p. 10.

Por essas razões é que essa responsabilidade calcada na culpa diz respeito aos defeitos do artigo 14 e aos vícios do artigo 20, em contrapartida ao pensamento de respeitáveis autores 67 . A própria inversão do ônus da prova, já tem considerável peso contra o liberal, na aferição do erro (culpa), que redundará no vício e no defeito. O sistema do Código de Defesa do Consumidor sabe de tudo isso e, como vimos acima, da peculiaridade do exercício da profissão liberal. E sabe dos cuidados especiais que se deve ter ao analisar-se o trabalho de um advogado, como procuramos focalizar, levando em consideração o nosso próprio dia-a-dia de advogados militantes. Sabem disso também o próprio Estatuto e Regimento da OAB, em seus já mencionados artigos 32 e 40, respectivamente, posteriores ao Código de Defesa do Consumidor, que fixam a aferição do dolo e da culpa como pressuposto da responsabilidade profissional que eles mesmos estabelecem. Tais dispositivos parecem afastar insofismavelmente as mencionadas respeitáveis posições acima. 68

Portanto, é preciso que esse erro, emanado de uma culpa , seja muito bem apurado. É preciso se colocar integralmente no lugar do causídico, como se ele fora, e averiguar seu raciocínio jurídico, com todas as vertentes possíveis, para se chegar a uma conclusão – que só pode ser insofismável – de que o indigitado erro é, em primeiro lugar, erro na estrita acepção jurídica do termo, e, ao depois, se esse erro, como dito, é inadmissível (ou inescusável , inaceitável , intolerável , inconcebível ). E, sobretudo, se tal erro é insanável 69 e acompanhado de indiscutível violação do Código de Ética e Disciplina da OAB, sem que o advogado que o esteja aferindo, faça, ele próprio, essa violação.

67 LOBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade civil do advogado, Revista de Direito do Consumidor , São Paulo, n. 34, p. 128-133, abr.- jun. 2000 e LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 252-255.

68 Oscar Ivan Prux chega a preconizar sugestão de lege ferenda para os parágrafos do artigo 14, no sentido de estabelecerem eles a responsabilidade subjetiva tanto para vícios quanto para defeitos, dentro das obrigações de meio. ( Responsabilidade civil do profissional liberal , cit., p. 358).

69 Ilustrando esse pensamento, observe-se a seguinte jurisprudência: “3) Não há se falar em preclusão do direito de movimentar o feito, se essa providência, a despeito de extemporânea, foi implementada antes da aplicação da pena de extinção - 4) O fato da réplica ter sido assinada por advogado sem procuração nos autos importa apenas na inexistência desse ato processual, mas não implica em nulidade ou em extinção do processo, se outro advogado regularmente constituído praticou os demais atos processuais, preservando a continuidade do exercício do mandato”. (TJAP – Apelação Cível n. 1.181/02/Macapá, Rel. Des. Mário Gurtyev, disponível em:<www.tj.ap.gov.br>, acesso em:8 jan. 2004).

Como se vê, não é tarefa fácil. Aliás, é tarefa bem espinhosa e deve vir acompanhada de corajoso e acurado exame, de preferência com auxílio dos procedimentos dos Tribunais de Ética da OAB.

Não é demais pensar que todo o respeito ético para com o trabalho dos colegas, depois de tal exame, não pode se transformar em uma omissão conivente e corporativa, com a ulterior constatação de tais erros!

Em outras palavras, há que se moldar tal erro porventura detectado aos vícios e defeitos preconizados pelo Código do Consumidor, de maneira a exigir-se a restauração daqueles e a indenização destes.

Vício atinge, consoante os termos do artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor, a qualidade , a quantidade ou disparidade entre a informação prévia e o serviço efetivamente executado 70 , tornando-o inadequado (inutilização parcial) ou impróprio (inutilização total) à sua finalidade ou lhe diminuindo o valor. 71

Deve ser refeito, pelo próprio advogado ou por outro às suas expensas, desde que possível. Pode haver a restituição total corrigida dos valores pagos (no caso de impropriedade) ou parcial (no caso de inadequação), ou ainda, na disparidade de informação, resolvendo-se o contrato, por múltipla escolha 72 do consumidor/cliente, concedendo o Código de Defesa do Consumidor ao advogado fornecedor o prazo de até trinta dias, a contar dessa opção, para sanar o vício, de uma forma ou de outra, pactuável tal prazo, entre a redução do mesmo até sete dias e seu aumento para até cento e oitenta dias.

70 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor : o novo regime das relações contratuais. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 1.007-1.008 (Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 1). Focaliza a autora a identidade de opções do consumidor frente a essa violação do dever de informação, com a violação da qualidade ou quantidade do serviço.

71 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor : direito material, cit., p. 267-269 e 291-292.

72 QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. São Paulo: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor; Revista dos Tribunais, 1998, p. 115 (Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 11).