Daí a razão de constituir-se em um serviço com contornos diferentes dos tratados, em sua maioria, pelo Código de Defesa do Consumidor, que levam em consideração o cálculo de custo na relação com risco e benefício, e produção em série, dirigida à sociedade de massa. Daí a razão também de seus contratos não serem, em grande parte dos casos, de adesão e sim negociados 52 , não homogeneizados e não estandardizados, inspirados no gré à gré francês, referente às tradicionais relações de direito privado, a que se refere Nelson Nery Junior 53 , signatário do Código, mas nem por isso excluídos da incidência das regras de proteção ao consumidor.

Aliás, nesse particular, outro signatário do Código em questão, Zelmo Denari, esclarece que o cliente pode firmar com seu advogado duas modalidades de contrato:

a) um contrato relativo a uma lide coletiva, de caráter plurissubjetivo, e, nesta hipótese, o mesmo se qualifica como um contrato de adesão a condições gerais, tipificando uma relação de consumo sujeita, irrestritamente, às disposições do Código do Consumidor; ou

b) um contrato oriundo de particular negociação entre as partes, como costumam ser os modelos clássicos de pactuação de honorários, dito contrato negociado, ao qual, em obséquio ao disposto no parágrafo 4º do artigo 14, não se aplica a regra da responsabilidade objetiva, embora subsumido às demais normas de defesa do consumidor. 54 (grifos nossos, pois é o que interessa a este trabalho).

O comentarista citado é acompanhado por Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins:

52 Ibidem.

53 NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto , 7. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 458.

54 DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto , cit., p. 177.

Deve-se ressaltar que inobstante haja a exceção legal para os profissionais liberais do regime da responsabilidade objetiva, não se excepciona a aplicação dos demais dispositivos do Código com relação a esta categoria, como, por exemplo, a inversão do ônus da prova, a proteção contratual etc. 55

E, ainda, os ensinamentos de Vidal Serrano Nunes Junior e Yolanda Alves Pinto Serrano:

Qual seria, então, o verdadeiro intuito do legislador ao tornar subjetiva esta categoria de responsabilidade?

A doutrina procede ao elenco de razões mencionando, dentre outras, a natureza intuitu personae da avença, que acabaria por descaracterizar esta espécie contratual como típico contrato de consumo; não se pode dizer que um contrato negociado minuciosamente – como ocorre tipicamente entre médicos e paciente, advogados e clientes, etc. – seja exatamente um contrato nos moldes do ideário embasador da lei de proteção ao consumidor. Não se vê, comumente, contratos de adesão nesse âmbito. 56

Observe-se, ademais e novamente, a precisão de Rizzatto Nunes:

De outro lado, alguns profissionais estão impedidos de se organizar dessa maneira, não necessariamente porque não possam organizar-se em conjunto para oferecer o serviço ou porque não podem fazer cálculo do risco/custo/benefício, mas especialmente porque estão impedidos de oferecer serviço de massa – padronizado, homogeneizado – para consumidores indiferenciados e também porque estão privados de utilizar a ‘alma do negócio', a maior arma do desenvolvimento e manutenção do próprio negócio: a publicidade. É o caso dos advogados.

Eles, que inclusive têm no seu mister uma função constitucional, como se sabe, estão impedidos de fazer publicidade nos moldes do mercado de consumo. Logo, pelo menos no que diz respeito ao exemplo do advogado – e qualquer outra profissão com o mesmo impedimento –, não resta dúvida de que não pode exercer atividade de prestação de serviço massificada. 57

55 ALVIM, Arruda et al. Código do Consumidor Comentado , cit., p. 139.

56 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Código de Defesa do Consumidor interpretado. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 66-67.

57 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor : direito material, cit., p. 203.

O serviço estandardizado, repita-se, é aquele mínimo indispensável ao exercício da profissão de advogado, conforme se abordou no capítulo anterior, e suficiente para impedir o denominado erro inescusável . A especialização é uma exigência dos rumos do mercado de consumo, da qual não se tem como desviar.

Pois bem, a atividade advocatícia concernente aos direitos individuais, se por um lado, como profissão liberal, não se submete e nem poderia se submeter, obrigatoriamente, aos contratos de adesão , por outro, configura o mencionado contrato negociado , e só pode fazer o advogado responder por vícios ou defeitos de seu serviço, uma vez apurada sua culpa , verificável pelo dolo ou culpa stricto sensu ( negligência , imperícia ou imprudência ), nos moldes das concepções tradicionais da responsabilidade civil, conforme se viu em tópicos anteriores.

5. Efetiva aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

5.1 Princípios constitucionais e infraconstitucionais
Uma vez verificada a natureza consumerista do serviço do advogado, o grande desafio que se impõe é a aplicabilidade prática das regras do Código de Defesa do Consumidor a tal atividade, tal como se procurou delinear na primeira parte deste trabalho. Essa a verdadeira investigação científica que este trabalho se propõe a fazer, especialmente o ajuste ético e disciplinar constante das regras procedimentais do advogado a esse microssistema jurídico nacional. Em que medida é valioso tal ajuste, como tais regras deontológicas diferenciam o serviço em questão dos demais e quanto é útil tal aplicabilidade, já que há boas correntes doutrinárias 58 , minoritária jurisprudência 59 , e até legislações estrangeiras, que ainda reservam a ela os ditames da responsabilidade civil tradicional –a do Código Civil.

Tão-somente a inversão do ônus probatório – com os critérios legais da hipossuficiência e verossimilhança reconhecidos pelo juiz e determinados, dentro do processo, até o despacho saneador – parece que já seria suficiente para justificar o traslado! Pela simples razão de a hipossuficiência residir não na inferior e eventual condição econômica do consumidor, mas na inferioridade com que este se apresenta, frente às técnicas empregadas pelo fornecedor na execução dos serviços. Pela simples razão da verossimilhança vir (ou não) acompanhando o caso em questão.

58 As já anteriormente citadas.

59 “Mandato – Ação de indenização – Relação de consumo inexistente – Não incidência do inciso I do artigo 101 do Código de Defesa do Consumidor – Ajuizamento da ação no foro do domicílio do réu – Necessidade – Recurso improvido. Por não se tratar de relação de consumo a que decorre do contrato de prestação de serviços advocatícios, não incide, no caso, a regra do inciso I do artigo 101 do Código de Defesa do Consumidor. Destarte, o foro competente para o ajuizamento de ação de indenização pelo cliente contra o advogado é o do domicílio deste, seguindo a regra geral do artigo 94 do Código de Processo Civil.” (2º TACivSP – AI n. 771.946-00/4, 5ª Câmara, j. 21.5.2003, Rel. Juiz Luis de Carvalho).

Tão-somente a inversão do ônus probatório – com os critérios legais da hipossuficiência e verossimilhança reconhecidos pelo juiz e determinados, dentro do processo, até o despacho saneador – parece que já seria suficiente para justificar o traslado! Pela simples razão de a hipossuficiência residir não na inferior e eventual condição econômica do consumidor, mas na inferioridade com que este se apresenta, frente às técnicas empregadas pelo fornecedor na execução dos serviços. Pela simples razão da verossimilhança vir (ou não) acompanhando o caso em questão.

No nosso caso, a distância e a dificuldade que o cliente, leigo, quase sempre, apresenta frente à atividade postulatória do advogado que constituiu. Assim como qualquer de nós, frente ao universo da técnica médica, ou do psicólogo, ou do engenheiro, ou da montadora de veículos, e assim, sucessiva e indefinidamente. No nosso caso, a verossimilhança e hipossuficiência que podem transferir para o advogado o ônus processual de demonstrar, v.g ., a inexistência da lide temerária do artigo 32 do Estatuto, ou mesmo a existência da prestação de contas e haveres reclamados pelo cliente consumidor.

Reconheça-se o acerto do legislador porque, colocando-se na posição desses consumidores, especialmente o segundo, como terá ele acesso aos arquivos do advogado (aliás, invioláveis por ordem do Estatuto!) para a aludida demonstração? Somente o fornecedor advogado poderá exibir os recibos e a contabilidade que lhe são favoráveis!

E, por falar-se em correspondência das regras deontológicas da advocacia com o Código de Defesa do Consumidor, identidade haverá entre tais ordenamentos, na medida em que a Constituição Federal empresta princípios que, a par de nortearem as atividades e a própria política nacional de consumo, norteiam, igualmente, a profissão de advogado.

Para tanto, no plano das garantias individuais, a soberania , dignidade , liberdade , justiça , solidariedade , isonomia , vida , intimidade , honra e imagem e, no plano econômico, a eficiência